實踐中，年齡超過60歲，但依然奮斗在勞動一線的情況比比皆是。但他們能否與所在單位建立勞動關系，理論和實務界均有不同看法，各省對此也有不同的規定。

【法律規定】

《勞動合同法》第44條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。

《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第7條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

【問題來源】

法律規定，企業職工在已經依法享受養老保險待遇或領取退休金后，繼續向用人單位提供勞動力時發生用工爭議，按勞務關系處理。而達到上述法律規定“享受養老保險待遇或領取退休金”要求，需要兩個條件：

其一，年齡上達到法定退休年齡，我國法律規定企業職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲，另外符合特殊情況的還可以提前退;

其二，累計繳納養老保險費用滿15年，兩個條件滿足后由其本人申請經相關行政部門審核后才可享受該待遇。

但問題在于，法律僅規定了勞動者在享受養老保險待遇或領取退休金后，被用人單位招用的按勞務關系處理，并未表明勞動者在達到法定退休年齡、卻不享受養老保險待遇或領取退休金，繼續向用人單位提供勞動力時，勞動者與用人單位之間是何種關系。

我們不妨做一個假設，一位勞動者50歲開始參加工作，且持續繳納社會保險。工作十年后，此時的他已經到了退休年齡，但不能享受養老保險或領取退休金，那么在勞動合同終止后，他的勞動者身份是否還受勞動合同法相關規定的保護呢?

【各地規定】

我們來看各地不同的規定

1、認定為勞務關系，以北京為例。北京市勞動和社會保障局《關于轉發勞動保障部<關于確立勞動關系有關事項的通知>的通知》第一條規定，只要勞動者的年齡過了退休年齡的，一律按勞務關系處理，社會保險機構也不再允許繳納社會保險。

2、認定為勞動關系，以廣東為例。廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第17條規定，用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。

3、認定為特殊勞動關系，以上海為例。上海市依據上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》認為，退休人員與用人單位之間是一種特殊的勞動關系。

【解說】

我國《勞動法》只規定了禁止使用童工，對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律并沒有禁止性規定。根據1996年l0 月30日原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條的規定：“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應當與其簽訂書面協議……”

該規定充分表明已經享受養老保險待遇的退休人員再次被聘用是法律法規所允許的，因此，未享受養老保險待遇的離退休返聘人員更應受到勞動法的保護。勞動者達到退休年齡不再勞動是勞動者的權利，勞動者可以選擇放棄，并且達到退休年齡并不表明該勞動者已經喪失勞動能力，相反退休人員所提供的勞動在質和量上與退休之前并無太大變化，為保障其合法權益，三律認為此時已經達到退休年齡的勞動者任然可與用人單位建立勞動關系。